深度总结 | 实际控制人如何认定?

摘要: 周末学习:公司、证券法律制度中关于实际控制人及控制的规定……

09-05 21:29 首页 前瞻IPO

文章来源:广深港法律智库


 1 公司、证券法律制度中关于实际控制人及控制的规定




(一)公司法


《公司法》第二百一十六条第三款规定,实际控制人是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。


(二)上海证券交易所《股票上市规则》


《股票上市规则》第 18.1 条规定,实际控制人是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。


控制是指能够决定一个企业的财务和经营政策,并可据以从该企业的经营活动中获取利益的状态。


具有下列情形之一的,构成控制:


1、股东名册中显示持有公司股份数量最多,但是有相反证据的除外;
2、能够直接或者间接行使一个公司的表决权多于该公司股东名册中持股数量最多的股东能够行使的表决权;
3、通过行使表决权能够决定一个公司董事会半数以上成员当选;
4、中国证监会和本所认定的其他情形。


(三)深圳证券交易所《股票上市规则》


《股票上市规则》第 18.1 条第(六)款规定,实际控制人是指通过投资关系、协议或者其他安排,能够支配、实际支配公司行为的自然人、法人或者其他组织。


控制是指有权决定一个企业的财务和经营政策,并能据以从该企业的经营活动中获取利益。


有下列情形之一的,为拥有上市公司控制权:


1、为上市公司持股 50% 以上的控股股东;
2、可以实际支配上市公司股份表决权超过 30%;
3、通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任;
4、依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响;
5、中国证监会或者本所认定的其他情形。


(四)全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则(试行)


《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则(试行)》第四十八条第六款规定实际控制人是指通过投资关系、协议或者其他安排,能够支配、实际支配公司行为的自然人、法人或者其他组织。


控制:指有权决定一个公司的财务和经营政策,并能据以从该公司的经营活动中获取利益。


有下列情形之一的,为拥有挂牌公司控制权:


1、为挂牌公司持股 50% 以上的控股股东;
2、可以实际支配挂牌公司股份表决权超过 30%;
3、通过实际支配挂牌公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任;
4、依其可实际支配的挂牌公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响;
5、中国证监会或全国股份转让系统公司认定的其他情形。


(五)中国证监会《上市公司收购管理办法》


《上市公司收购管理办法》第八十四条有下列情形之一的,为拥有上市公司控制权:


1、投资者为上市公司持股50%以上的控股股东;
2、投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%;
3、投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任;
4、投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响;
5、中国证监会认定的其他情形。


(六)《(首次公开发行股票并上市管理办法)第十二条实际控制人没有发生变更的理解和适用——证券期货法律适用意见第 1 号》


《(首次公开发行股票并上市管理办法)第十二条实际控制人没有发生变更的理解和适用——证券期货法律适用意见第 1 号》第二条公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力,其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。


因此,认定公司控制权的归属,既需要审查相应的股权投资关系,也需要根据个案的实际情况,综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。


上述法律法规、规则等对实际控制人的界定并不完全一致。对于实际控制人是否具有股东身份问题,上交所《股票上市规则》与《公司法》一致,强调实际控制人不是公司股东,其余法规、规则未强调实际控制人是否具有股东身份。


关于对股东大会产生重大影响问题,深交所《股票上市规则》、深交所《创业板股票上市规则》、《上市公司收购管理办法》、《(首次公开发行股票并上市管理办法)第十二条实际控制人没有发生变更的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》都认为对公司股东大会具有重要影响的人也是实际控制人,但上交所《股票上市规则》中没有提到这一点,上交所《上市公司控股股东、实际控制人行为指引》中认为能够影响公司行为的人就是实际控制人。


从实际控制人的股东身份、影响力来看,上海证券交易所的实际控制人认定是最严格的,但在持有股份的数额占总股本的数额上,上海证券交易所是最宽松的。上海证券交易所《股票上市规则》所要求的持股比例最低,不要求持股比例,采用推定方式,只要股东名册中显示持有公司股份数量最多即可认定为实际控制人,除非有相反证据证明。其他法规、规则要求持股 50% 以上或实际支配公司股份表决权 30% 以上才能明确认定为实际控制人。


在实务中判断是否拥有公司的控制权,除投资者对公司间接的股权投资关系外,还应根据具体情况,综合以下因素进行分析判断:


1、其对股东大会的影响情况;
2、其对董事会的影响情况;
3、其对董事和高级管理人员的提名及任免情况;
4、公司股东持股及其变动情况;
5、公司董事、高级管理人员的变动情况;
6、发行审核部门认定的其他有关情况。


 2共同实际控制人认定


共同实际控制人的概念是律师与投行人员在实践中创造出来的,法律、法规并没有直接提出这一概念。共同实际控制人的存在情形主要集中在股东股权比例较为分散,且没有一方持股达到 50% 以上的。


一般有以下几种情形:


1、人身关系的共同控制


这种情况有夫妻共同控制、父母子女共同控制、家族成员共同控制、其他人身关系形成的共同控制。本文主要介绍夫妻共同控制的情形。


在实践中,有些时候夫妻都持有公司的股份,但对实际控制的认定不一致。有将夫妻认定为共同实际控制人的,有在夫妻签订《一致行动协议》之后才认定为实际控制人的,也有将夫或妻单独认定为实际控制人,而不管另一方在公司的任职情况或持股比例大小的例子。在实践中,如果夫妻一方的持股比例超过 50%,那么通常就直接认定为夫妻双方为共同实际控制人,如果夫妻双方的股权之和才能超过 50%,那么投行和律师通常会安排双方签订一致行动协议。


婚姻法中有两条与实际控制人认定关系密切的财产法规定:《婚姻法》第十七条规定了除非有特别约定,夫妻婚后财产为夫妻共有;最高人民法院《婚姻法司法解释一》第十七条规定了夫妻双方的日常家事代理权。能够实际控制公众公司的股权价值巨大,远远超过一般的不动产,因此显然不属于日常家事行为。在考虑夫妻之间的一致行动问题上,应当排除日常家事代理权的适用,需要双方平等协商、取得一致意见之后才能行使相关权利。


鉴于实践中对夫妻持股问题上的混乱情形,在夫妻持股比例足以对公司进行控制的情况下,如果公司股权为婚后取得,建议明确推定规则如下:


夫妻约定或推定采用共同财产制的,无论双方持股比例如何,股权依法为夫妻双方的共同财产,一方不能单独处分。因此无需签订《一致行动协议》,直接推定为一致行动人,进而推定夫妻为共同实际控制人。


夫妻约定采用分别财产制的,双方都独立享有股东权利,推定双方不构成一致行动关系。如果要认定共同实际控制人,则必须签订《一致行动协议》。


如果只有夫或妻一方持有股权,由于股东名册或中国结算公司记载的股东名称只有一人,所以以公司股东名册和中国结算的登记为准,认定只有一方为公司股东,不考虑另一方,直接认定持有股权的一方。


2、管理层的共同控制


这种形式的共同控制重点关注的是他们对公司的经营理念是否一致,行使表决权是否保持一致。


3、协议一致的共同控制


即采取协议约定的方式,在发挥表决权作用时达成共同意识的,意在最终壮大其对上市公司的股份或股东权益的掌控比重,抑或巩固其既有的绝对地位的人。达成共同意识主要指一起进行提案、提供董事人选、对表决权的使用实行全权委托等等。


一致行动协议,一般有 2 种约定:


(1)约定相关行动人在投票前,应当充分协商,取得一致意见,保证表决的一致性。

(2)约定相关行动人按照其中一人的意见一致行动,或者其他人委托其中一人行使股权权利。


如约定(1),如果一致行动人整体能够控制公司的,则构成共同控制人;

如约定(2),如果一致行动人整体能够控制公司的,「其中一人」即是实际控制人。

4、代持股份的共同控制


由于中国 A 股市场的首发上市要求股权结构明晰,不存在重大争议,因此在国内上市公司这种问题较为少见。在实践中,如果有代持股权的情形,如果股权代持人按照股权持有人的指示行为,股权代持人只是持有人的工具,应认定股权持有人为实际控制人。如果在表决权行使过程中股权持有人与代持人经过协商一致行使表决权的,也可以认定为共同控制。





 

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